比较法学研究的困境

比较法学研究的困境

【摘要】：首先将”比较法学研究的困境”这一命题界定为比较法学研究中具有决定意义的重大问题，并将其概括为外部困境与内部困境。前者指称比较法学研究在与外部大环境的相互作用、对比中所出现的问题与障碍，具体包括社会存在对比较法学研究的限制、比较法学的研究者以及比较法学研究的学科角色定位；而后者则表述比较法学研究本身所存在的矛盾与困惑，牵涉了方法论的单一和局限、理论的贫弱两大问题。

【关键词】：比较法学研究；内部困境；外部困境

一、问题的界定

为了避免陷入无休止的前提性批判，文章试图对比较法学研究的困境进行如下界定：即该命题并不一般地指称比较法学研究中所遇到的所有问题、障碍，而是仅仅局限在比较法学研究过程中具有决定意义的重大问题，这些问题或者构成对比较法学科存在合理性的前提性质疑，或者对比较法学研究的发展具有致命的牵制。

通过这种界定，文章将比较法学研究的困境概括为外部困境和内部困境。所谓外部困境，是指比较法学研究在与外部大环境的相互作用、对比中所出现的问题与障碍；而所谓的内部困境，则表述比较法学研究本身所存在的矛盾与困惑。

二、比较法学研究的外部困境

（一）社会存在对比较法学研究的限制

社会存在决定社会意识作为唯物史观的最根本的理论命题，也是马克思主义法学的重要方法论原则之一。[1]正如比较法的产生、发展都与当时的时代背景紧紧相扣一样，进行比较法学的研究不可能脱离当代世界与中国的具体环境。经济全球化、政治民主化、文明多样化都制约或促进着对比较法学的研究。而在诸多环境变量中，来自政治方面的最为直接、有力。

从比较法学研究在我国的发展历程看，这一研究与整个法学研究一样，都深受政治环境变化的影响。从清末开始，伴随每一次政治环境的根本变化，比较法学研究都不得不重新开始。那些从前经过努力获得的资料和研究成果又被埋藏进历史博物馆，这种对比较法学研究资源的巨大浪费，严重影响着比较法学研究的进步以及比较法学研究者的热情，[2]造成比较法学研究经常性地沦为工具性研究，缺乏专注、持续的研究方向。

（二）比较法学的研究者

与比较法学研究大环境息息相关的另一个问题就是比较法学研究者。由于诸多原因，比较法学在中国基本上还是介绍性的，还难免”拿来主义”和”人云亦云”的特点；而作为知识背景的语言文化因素、对本国法律制度和文化的了解，都构成了认知世界其他法律文明的障碍；同时，不同语境下相同词句的不同解释、同一规范的不同适用，也阻碍了比较学研究者研究的精确性。

（三）学科角色的定位

纵观比较法学研究的历史，可以说关于其学科地位的争论贯穿始终，而争论的焦点其实就在于对比较法概念的界定。对这一问题的不同解释，构成了比较法学研究的不同角度：有的学者认为比较法是一种纯粹的法律比较方法，比较的方法要依附于法哲学、社会学、法制史等其他学科的存在才有价值；有的学者认为比较法是一门寻求世界法或人类共同法的学科，主张促进各国法律的协调和统一是比较法面临的时代性课题；有的学者认为比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科，进而更为关注宏观比较；有的学者认为比较法是一门研究不同法律体的关系的学科，并提出以法律移植为核心的具有普遍意义的法律发展理论；还有的学者认为比较法是一门研究各种法律体系的规律的科学，要求通过比较研究世界各种法律体系的普遍规律，提供法的一般知识或理论。[3]

上述各种理论观点在其时代的进步性背后，都隐含着关于比较法自身存在的合理性的焦虑，具体表现出以下两种最为明显的困惑：一是比较法学与法理学的关系，即比较法学到底是法理学的一种研究方法还是一个从属于法理学的下级学科？如果是一种研究方法，那么比较法学研究存在的意义何在？如果是一个下属学科，那么其作为学科而独立存在的理论基础又是什么？比较法学本身和法理学是否还存在其他能够使两者共同发展的关系？二是比较法学本身与比较宪法学、比较刑法学等各部门法的比较研究是什么关系，比较法学研究是否具有独立存在于其他部门法比较研究之外的价值？比较法学的研究对各部门法学的比较研究是否具有指导意义？各部门法的比较研究能否构成比较法学研究的理论来源？对于上述问题莫衷一是的解答，凸显了比较法学学科角色定位的尴尬境地。

三、比较法学研究的内部困境

（一）方法论的单一和局限

总结比较法学既往研究的成果，可以发现比较研究的方法是比较法学研究最鲜明的特点。主张比较法学为纯粹法律比较方法的观点甚至认为比较就是比较法的生命。比较的方法在比较法学研究的历史中，确实为其创造了丰富的理论资源，但也成为比较法学研究”生命中的不堪忍受之重”，大大制约了比较法学研究的发展，其具体表现为以下两个方面：

1. “比较中心主义”对比较法学研究的压抑。从文字表述来看，形形色色的比较法定义有着一个共同的特点，就是将比较置于比较法学研究中的核心地位。无论对比较法学科存在的认同与否，都不影响学者们对比较法与比较之直接关系

的坚信不移。但是，由此而形成的对比较法的”比较中心主义”认识，却限制和缩小了对比较法存在和发展的学术空间，导致了对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。

很多学者也注意到了这种”比较中心主义”的问题，进而要求削弱和淡化比较方法的地位和意义。不过这种努力在比较法学研究个体化叙事风格的背景下，产生了另一个问题，即如何使比较法学研究自身的特点不被消解。

2. 比较方法本身存在的问题。在比较法学研究历史中形成的三种为学界广泛认同的比较方法，即规范比较方法、功能比较方法和文化比较方法，都不同程度的存在一定的技术问题和缺陷。

规范比较方法认为，比较法就是对不同国家的法律规范体系的比较或具体法律规范的比较。这种方法的明显缺陷受到很多比较法学研究者的批判，例如对可比性的怀疑、对法律实际作用忽视的不安、对民族中心主义倾向的忧虑等。

功能比较方法主张，应从法律制度的功能出发来理解和比较法律制度。对比规范比较的方法，功能比较的方法具有明显的优势，但同时又存在一定的问题，比如功能比较未彻底消除可比性问题、可能导致比较法学研究变为纯粹社会情况的调查、易使比较者忽视不同法律体系的差异性等。

文化比较方法把法律视为一种文化现象，而比较法就是法律文化的比较。这种对于传统规范比较与功能比较的超越性认识，使得法律文化的比较成为比较法学研究领域的主流，甚至有学者将比较法定义为”研究人类各种法律文化的科学”。[4]然而文化比较仍然面临一些问题：在进行历史比较的时候，常常使不同法律文化的异同隐藏在繁杂的历史事实之中；而进行分项比较的过程中，仍不能从整体上说明不同法律文化的根本差异。

（二）理论的贫弱

传统比较法在理论上的缺陷也是比较法学研究的困境之一。作为人类投入巨大热情与付出的一项研究活动，比较法学既未形成自己的范畴体系，也没有创造或引入一种超越比较中心主义的理论范式，其具体表现如下：

1. 理论层面研讨的缺乏。传统的比较法学研究主要是一种事实层面的考察，限于搜集和储存法律异同的事实。充分的理论素材的积累固然重要，但小舢板的捆绑并不能成为航空母舰，材料的堆砌也不可能成就理论的跃进。科学研究更重要的环节是理论命题的确证，而以往的比较法学研究很少自觉地上升到这一层次，这一问题导致比较法学研究演变为一种关于世界法律问题的索引。