企业常见刑事法律风险预防

企业最常见刑事法律风险的预防

2013-11-21 林东品 法眼看财经

一段时间以来，企业刑事法律风险以其存在的隐蔽性、后果的严重性，引发了各界热议。企业刑事法律风险能否预防，如何预防，是摆在企业、企业家和法律人面前必须解决的紧迫课题。在长期的企业刑事法律服务实践，以及专项研究过程中，我们上海博和律师事务所旗下的博和刑事法律服务中心总结了一些经验，与大家分享：

企业刑事法律风险防控的思路

企业风险管理自20世纪50年代以来就逐渐形成了成熟的理论，我国也于2011年2月6日颁布了《企业法律风险管理指南》（GB/T27914-2011）。但是，我国企业刑事法律风险的防控理论和实践还处于刚起步阶段。我们认为，企业刑事法律风险防控，是企业风险管理的一部分，它和企业的经营管理、战略管理一样具有十分重要的意义。因而，根据企业经济活动规律和组织体机能，以及刑事法律的固有特征，我们认为，企业刑事法律风险应当坚持从识别到防控的总体思路，在识别的基础上，做到事前预防和事后控制，并最终将企业遭受刑事法律风险侵害的后果降到最低。

企业刑事法律风险的识别

企业刑事法律风险识别，是指对企业各业务单元、经营活动、业务流程中存在的刑事法律风险进行查找与辨别，并对应归入相应刑事法律风险类型的过程。

根据识别发生的不同阶段，可以将企业刑事法律风险识别区分为事前识别和事后识别，

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企业常见刑事法律风险预防

前者是指风险尚未实际形成引起刑事追诉，企业自身在律师指导下进行自查式体检，发现自己存在的可能引起刑事追诉或者可能被犯罪侵犯的风险；事后识别，是指风险已经引起刑事追诉，企业在律师指导下，确认自己作为被追诉对象所面临的追诉内容究竟是什么、严重到什么程度，或者确认自己作为被侵害对象，应当如何向司法机关主张自己的权益保障、主张什么内容和程度的权益保障。

企业刑事法律风险的识别，在企业刑事法律风险防控中具有重要地位。只有及时地查找到刑事法律风险，再正确地判断其性质，才有可能最终处理好该风险，实现后果最轻化。

然而，企业经营的实践规律决定了很少有企业进行事前的识别，因为此时刑事法律风险引发损害后果的紧迫性不明显。而即便是事后识别，现实生活中也是最末端的。比如，企业可能被指控涉嫌某种犯罪，此时企业仍然存在某种侥幸心理，不是立即聘请专业律师介入，识别和分析可能发生的最终结果；而是在人员被采取强制措施、企业账户被查封等实际的后果出现时，才会去聘请专业的刑事律师介入，此时律师只剩下刑事辩护工作可做了，整个企业刑事法律风险防控的效果难以保障。再比如企业在被他人的犯罪行为侵害时，寄希望于司法机关主动追究对方刑事责任，或者简单以事实陈述方式向司法机关报案控告，而不是聘请专业刑事律师从个案个罪立案标准、特别是司法机关工作常规思路出发，撰写兼具事实陈述和法律分析的报案材料，最终能够依靠刑事手段实现保护自己合法权益的目的也很难实现。

我们倡导的企业刑事法律风险识别是动态化、全面化的识别，即是全方位的识别。具体内容是：聘请专业刑事律师作为企业刑事法律顾问，邀请专业刑事律师团队对企业进行刑事法律风险体检等。当然，在进行企业刑事法律风险识别过程中，需要选择符合企业自身经营管理状况的识别方法，一般可从以下几方面进行：

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——依据企业主要的经营管理活动进行识别，是指通过对企业生产、销售、市场、采购、投资、人事、财务等主要的经营管理活动进行细致梳理，查找每一活动中可能存在的刑事法律风险。

——依据企业组织架构、职责分工进行识别，是指通过对企业内部组织结构，特别是部门设置、人员配备等，对各部门、人员职责进行梳理，发现组织架构层面可能引发的刑事法律风险。

——依据事件原因进行识别，是指突发事件发生后，从引起事件的原因，主要是规范环境、违规、违约、侵权以及其它失范行为等出发，识别出其中可能引起的刑事法律风险。

——依据事件可能引发责任层级进行识别，是指事件发生后，从事件本身可能引发的法律责任，主要是民事、行政、刑事等不同层级的责任出发，梳理识别可能存在的刑事法律风险。

——依据规范和类似判例进行识别，是指对与企业经营管理活动领域相关的法律法规和先前类似的判例进行梳理，对比企业自身与规范要求之间的差异，识别可能存在刑事法律风险。

总之，企业好的刑事法律风险识别习惯，是防控企业刑事法律风险的基础，更是企业安全发展的真正保障。

企业刑事法律风险防控

企业刑事法律风险防控，是和识别相对应的，是整个企业刑事法律风险防控的一部

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分。它是指在全面、系统和准确地描述企业刑事法律风险状况的基础上，对企业存在的潜在风险予以消除，对业已发生的风险予以阻止或控制，从而防止企业或相关人员受到刑事追究，或者通过刑事措施遏制和追诉侵害企业的相对人所实施的犯罪行为，避免或挽回企业因刑事法律风险所遭受的损失的过程。

企业刑事法律风险防控的分类形式很多，比如，根据企业在刑事法律风险中的角色差异，可以将其区分为外部风险防控与内部风险防控。其中，前者是指对企业遭受刑事犯罪侵害而导致的法律风险的防控；后者是指企业自身、企业人员、其他相关人员违反刑事法律规定使企业面临刑罚处罚而导致的法律风险的防控。

企业刑事法律风险防控的另一种分类方式是，根据风险是否发生，可以将其区分为事前预防和事后控制，这也是“防控”的内在本意。其中，事前预防是指在事前识别的基础上，对识别出的风险及风险萌芽，制定预防措施，遏制其成长为具有现实侵害性的刑事法律风险；事后控制，是指刑事法律风险已经明确，特别是经过事后识别，其程度和内容都已确定时，企业如何采取措施控制该风险的后果。

我们认为，基于刑事法律风险本身存在的可预防性，特别是结合法律的稳定性特征，专业刑事律师在合法、实效、有利情况下，指导企业对刑事法律风险进行防控，最大限度保护企业合法权益是具有可行性的。并且企业进行刑事法律风险防控时，应当主要从以下角度入手，采取相应措施：

——对关键岗位人员进行刑事法律风险培训，提高他们的刑事法律风险意识和管理技能。

——设立刑事法律风险防控岗位或者聘请刑事法律顾问，在资源配置角度给予刑事法

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律风险防控提供支持。

——制定企业自身规避、降低刑事法律风险的规章制度，建立风险防控长效机制。

——针对具体事件和风险，采取相应技术措施，消除刑事法律风险实际发生的可能性，或者降低风险对企业本身损害的影响度。

——企业面临被刑事违法行为侵害可能，或者业已遭受相关侵害时，有效进行自力救济或寻求司法机关救济。

此外，律师指导企业进行刑事法律风险防控时，还应当持续对已经采取的防控措施的风险进行监控，对变化的风险及时应对，以确保防范措施的有效性。

企业刑事法律风险防控的基本原则

企业作为经济组织体，具有其内在的价值驱动使命，因而刑事律师在指导企业防控刑事法律风险时，必须结合企业自身特征，坚持以下基本原则，确保在不阻碍企业自身经营发展目的实现前提下，促成企业安全成长。

第一、经济效益优先原则

市场经济中不存在不追求经济利益的企业。因而，企业刑事法律风险的防控，应当尊重企业追逐经济利益的内在合理性，不能本末倒置，因为过分注重安全，而忽视了企业的本质。具体讲就是任何的防控措施的设计与实施，都必须不影响企业正常经营，特别是不影响企业追求合理经济目标为前提进行刑事法律风险防控。

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第二、事先防控原则

预则立、不预则废，企业刑事法律风险防控更是如此。对于防控的两个方面即预防和控制而言，预防的效果肯定是最好的，到了控制的阶段，大小不等的后果还是会有的。比如，如果企业被他人犯罪行为侵害，如果不做好预防措施，仅仅是等待被大规模侵犯后寻求刑事法律程序救济，最终可能侵害人是被采取刑事措施了，但是经济损失还是难以弥补。当然，事先防控原则的实现有赖于刑事风险防控专业人员的配置。

第三、过程控制原则

刑事法律追究的主要是企业主体的行为，从行为的角度考察更关注行为的方式和结果，这与企业经营直接瞄准经济目标存在差异。因而，为了防控刑事法律风险，企业就必须树立过程控制理念，特别是在内部控制方面，务必依赖于企业日常运转机制的合理过程化，企业经营管理制度的制订也要将刑事法律风险防控纳入其中，通过规章制度来规范各部门、岗位及人员在法律风险防范中的职责，使企业经营管理全部活动规范化和岗位负责制度化，建立法律风险防控的节点。此时，即便是法律风险现实化，企业也可以通过确认具体的负责人，达到降低自身遭受风险损害的程度。

第四、动态调整原则

企业刑事法律风险从萌芽到风险，再到最终的后果，本身是一个不断发展变化、由量变到质变的过程。但是这个过程一方面由于企业关注的重点在于经济效益，本身不太注重法律风险跟踪；另一方面，企业刑事法律风险也存在较大的隐蔽性，因而不太容易被及时识别。这就要求我们必须树立企业刑事法律风险防控的动态调整意识，建立风险档案，适时跟进，根据风险的演变情况，制定最符合情势的防控措施。

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第五、重点管理原则

企业刑事法律风险防控不是广泛撒网，更不能草木皆兵，牵扯企业过多精力，而是应当坚持重点管理原则，做到有的放矢，在兼顾全面预防的基础上突出重点防控，针对重要业务、高风险领域等采取更为严格的防控措施，确保不存在致命致损的重大缺陷。

企业刑事法律风险防控是当前社会经济形势下遇到的新问题，也是企业家朋友们必须关注的新领域，更是我们刑事律师务必坚持研究和实践的新方向。经济领域之广泛，经济活动之丰富，市场之博大精深，刑事犯罪之复杂，真正要做到企业安全发展，需要我们对这一课题加以更加持久的关注、实践和研究。（作者为上海市律师协会刑事业务委员会主任、博和律师事务所主任）

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