无效合同的判断标准

论无效合同的判断标准

——以合同法52条第5项为依据

课程名称 学生姓名 学 号 指导老师

民法 刘翔 200902311019 范李瑛

2010年5月18日

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【摘要】文章以违反法律、 行政法规强制性规定为视角，对违反强制性规定合同的效力进行分析 ,认为违反法律、行政法规强制性规定的合同不能一概认定无效，应该判断违反此类规定合同的效力时 ,应首先考虑有无强制性规定 ,然后再考虑该强制性规定是属于调整公法行为的强制性规定还是属于调整私法行为的强制性规定 ,只有调整私法行为的强制性规才能作为认定合同效力的依据 ,如合同违反的是调整私法行为的强制性规定还要看其是否具有公共利益的目的，以期司法实务更好地理解和把握合同无效的判断标准。

【关键词】 无效合同;强制性规范；判断标准

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一、无效合同的概念

我国《合同法 》 没有对无效合同作定义性的规定 ,学界对这一问题众说纷纭。有学者将无效合同定义为 ,合同已经成立 ,但因其在内容上违反了法律、 行政法规的强制性规定或社会公共利益而无法律效力的合同;也有学者定义为 ,合同已经成立 ,但不具备合同根本性有效要件 ,不能发生当事人预期法律效力的合同。对此法学界有三种较具代表性的诠释：以王利民、崔建元等人为主的“违反生效要件说”；“借引说”，借引合同法第52条进行定义；“未成立说”，未成立的合同就是无效合同。2在我国，通说是认为已经成立的合同，必须具备一定的生效要件，才能产生法律约束力。即认为合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准。

上述的三种观点定义的角度虽然不同，但都认为无效的合同是没有法律约束力的合同，都反映了我国无效合同的认定标准是违反强行法规和公序良俗。体现在法条中就是《民法通则》第58条规定“违反法律和社会公共利益的”合同无效，《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，但如何界定“强制性规定”和“社会公共利益”，违反两者对合同的法律效力，以及两者在具体操作中的关系如何，法律没有给出明确的答案。

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二、强制性规定的界定

对于合同法第五项违反法律、行政法规的强制性规范的合同无效，法学界和司法实践中对用什么标准来认定违反法律、 行政法规的强制性规定 ,以及违反法律、 行政法规的强制性规定的合同是否必然无效 ,目前存在很大争议。

（一）关于法律和行政法规的含义

根据国《立法法 》 确立的法律渊源体系 ,法律应指全国人大及其常委会制定的规范性文件 ,即狭义的法律;行政法规指由国务院制定的规范性文件 ,在理解时不得任意扩大范围。最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“人

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王利明.合同法研究:第 1卷，北京:中国人民大学出版社，第628页。 吴卫兵：《无效合同判断标准的理论探讨》，载于江西教育学院学报，第24卷第6期。

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民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定。更加鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使已依法成立的合同归于有效的立场。

（二）强制性规定

实践当中，由于对“强制性规定”的理解存在着种种不同的解释，导致律师、法官等司法人员对同一的效力，在认识上产生了一定的偏差，并由此致同一法律行为最终形成了两种完全相反的结果。

根据传统的法学理论，根据强制性程度的不同，法律规范可以分为强制性规范和任意性规范。强制性规范又可以分为强制性规定（命令性规定）和禁止性规定。命令性规范，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。命令当事人应为一定行为之法律规定；1禁止性规范，就是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。一般来说，义务性规范也是强制性规范。一般来说，强制性规范的义务性要求十分明确，而且必须履行，不允许人们以任何方式加以变更或违反。任意性规范，就是允许人们自行选择或协商确定其权利和义务的法律规范。

根据这样的解释，是否意味着，当事人之间的合同，只要合同的内容、目的、动机或者履行违反了强制性法律规定，就应当无效？我认为不应一味的作无效处理，考虑该强制性规定是属于调整公法行为的强制性规定还是属于调整私法行为的强制性规定。从法律效果上讲 ,行为被调整公法行为的强制性规定规范直接产生公法效果,而不直接产生私法效果。违反调整公法行为的强制性规定 ,直接产生公法责任 ,而不产生私法责任。所以 ,调整公法行为的强制性规定不能直接据以认定合同效力。而行为被调整私法行为的强制性规定规范的法律效果包括两种情况:一是既直接产生公法效果 ,又直接产生私法效果 ,违反这种强制性规定 ,直接产生公法责任 ,也直接产生私法责任;二是直接产生私法效果 ,不直接产生公法效果 ,违反这种强制性规定 ,直接产生私法责任 ,不直接产生公法责任。因此 ,只有调整私法行为的强制性规定才能作为认定合同效力的依据。

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王利民：《关于合同无效确认的若干问题》，载于法制与社会发展 李祖坤：《效力性强制规定的具体化和类型化》，载于重庆工学院学报，第23卷第11期。

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在实践中，合同法的目的是为而来保护当事人的交易，维护当事人的利益，基于此也不应当轻易的宣告合同无效。 再看最高院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于商品房买卖合同效力的认定，也采取不轻易确认无效的观点。应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。人民法院对于出卖人预售资格的审查，主要是看是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的备案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件”，否认了《房地产管理法》第四十四条中除预售许可证以外的其他强制性规定在合同效力上的适用。

因此，《合同法》第五十二条第（五）项规定所称的“强制性规定”和传统法学基础理论中的“强制性规范”并非是完全相同的概念应该对此法条中的强制性规定做狭义的理解，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此，不应一刀切把只要违反法律、行政法规的强制性规定得合同都作无效处理，那么 ,接下来要思考的问题是违反法律、 行政法规什么样的强制性规定的合同才是无效的 ?

三、违反强制性规定的合同的法律后果

解决了合同法中52条第五项中的强制性规定应作狭义的解释这一问题，再看应怎样划分强制性规定，违反强制性规定的法律后果是否全部归于无效，若是否定回答，那么什么样的强制性规定才导致合同无效？

（一）效力性规范和取缔性规范的定义

随着对强制性规范对合同效力的影响，把强制性规定进一步的区分为：效力性规范和取缔性规范。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范则不会导致合同无效。

我国台湾地区学者王泽鉴认为:强行法可分为强制规定与禁止规定二种。强制规

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定者 ,指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者 ,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定 ,前者仅系取缔违反之行为 ,对违反者加以制裁 ,以禁遏其行为 ,并不否认其行为之私法上效力。1

王利明教授认为，判断合同无效必须以是否违反了强行性规定中的效力型规定为标准。具体的区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。例如关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益, 法律设立该制度的目的是保护买受人的利益，所以要求办理预售登记的规范, 应属于取缔规范,没有办理登记不应导致合同无效。

（二）最高法院司法解释对合同法第

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52条第5项违反法律、行

政法规强制性规定合同无效的修正

《城市房地产》第三十七条（现为第38条）规定：下列房地产，不得转让，第一款以出让方式取行土地使用权的、第6款未依法登记领取权属证书的，但在《商品房买卖司法解释》第2条就仅规定只要有预售许可、销售许可，就有效，没有再提出让金、权属证明这些。

《城市房地产管理法》第29条（现第30条）规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件”（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”，第5条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办

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王泽鉴：《债权法》，中国政法大学出版社。 王利民：《关于合同无效确认的若干问题》，载于法制与社会发展

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理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对出让集体土地使用权依法补办征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 从上述司法解释看违反强制性规范，不必然导致合同或其他法律行为的无效。

（三）两者的区分标准

既然对于合同法中的强制性规定作了狭义的解释，只是违反效力性的规范才可以导致合同无效，那么如何区分取缔性的规范和效力性规范？在实践和理论上没有明确的划分。

王利明教授的观点认为法律没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效时，如该合同损害的是国家利益和社会公共利益，则无效；如该合同损害的只是当事人的利益时，不必然无效。违反法律、 行政法规强制性规定将与违反社会公共利益趋向一致。应采取以下三个标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。

此外，有观点立足规范所禁止行为的内容与特点进行划分，提出：（1）如果规范所禁止的是合同行为本身，即只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易，该类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范。（2）如果规范并非要禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的是合同履行中的某种履行途径或方式，则该规范屑于管理性的禁止性规范。如法律或者行政法规上规定市场

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王利明.合同法研究:第 1卷，北京:中国人民大学出版社。

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主体未经由审批手续取得相应的经营资格，就不得从事特定的交易行为，该规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则，属于管理性的禁止性规范。如甲公司与乙公司订立买卖石油的合同，乙公司将走私石油交付于甲公司，走私石油显然是国家法律强令禁止的，但对这种履行方式的禁止并不意味着否定合同的效力。

还有观点认为，可采取如下三个标准区分：(1)分析法律规范的内容。如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属于效力性规范。（2）分析规范所禁止的对象。如规范所禁止的对象是行为效果，则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果，只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，因此时规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范是管理性规范。(3)分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益，且违反该规范必然导致直接损害自家利益和社会公共利益的严重后果的，则该规范属于效力性规范。如规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益与社会公共利益的，则该规范屑于管理性规范。以上三个标准互为表里，应当结合起来。此外，还可以有一个辅助标准，即分析规范的禁止令是针对一方当事人还是针对双方当事人。如针对的是一方当事人，该规范应当量管理性规范，如针对的是双方当事人，则要立足前述两个标准再深入分析。如禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。如，《房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违反所得并可处罚款，转让合同效力不受影响。

总之，在判断是否违反《合同法》52条第五项的强制性规定时，应首先考虑有无强制性规定 ,然后再考虑该强制性规定是属于调整公法行为的强制性规定还是属于调整私法行为的强制性规定 ,只有调整私法行为的强制性规才能作为认定合同效力的依据 ，如果合同违反的是调整私法行为的强制性规定还要看其是否具有公共利

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益的目的。只有违反效力性规范才能导致合同的无效。

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