国际互联网民事侵权的法律适用及管辖权探讨

国际互联网民事侵权的法律适用及管辖权探讨

国际互联网民事侵权的法律适用及管辖权

因特网上的活动是一种国际性的活动。Internet活动中侵权的侵权类型多种多样，影响了网络的法律秩序。因此，我们探讨互联网环境下的民事侵权问题主要是解决因特网上侵权的法律适用和管辖权问题。

一、Internet民事侵权的法律适用

Internet上出现的侵权问题主要有四方面：（1）网络版权问题；（2）名誉权、个人隐私权问题；（3）由不正当竞争引起的侵权问题（如域名抢注、网上假冒他人商标等）；（4）网上消费者的权益问题。因此，Internet的侵权法主要调整的范围包括网络版权的保护，网络通信自由与人身权的保护、网络不正当竞争的阻止，网上消费者权益的保护。

在Internet的侵权关系中，国际私法主要是研究如何确定侵权行为地、网络服务商的法律责任、解决管辖权等问题。

（一）Internet民事侵权的法律适用

1. Internet的结构特点（协议）以及当事人意思自治原则的重要性 协议是Internet最显著的结构特点。在Internet中主要有三类协议：（1）技术标准协议，如TCP/IP协议。TCP/IP协议是一种网络通信协议。由于Internet连接了世界上不同国家与地区无数不同硬件、不同操作系统与不同软件的计算机，要使信息能够在这些计算机之间畅通无阻的传输，必须有统一的通信传输协议，TCP/IP（传输控制协议/网间协议）就是这样一种通信传输标准协议。TCP/IP协议是Internet的基础协议，任何一台接入Internet的计算机，都必须遵守这一协议，才能进行自由的信息传输。（2）网络间的协议。Internet是一个网络的网络，它把全球大大小小的物理网络连接起来构成一个整体。用户只有进入一个网络服务商（简称ISP， Internet Service Provider）的网络才能上网，而该ISP只有将其网络连接到局域网，再由局域网连接到广域网，乃至全球网上，才能真正开展网上活动。在Internet中，用户要进入ISP的网络，必须先同意ISP订下的协议或条件；较小的网络加入较大的网络，也必须接受其预先设定的条件；ISP与ISP之间也存在一定的协议。（3）网上活动的协议。用户上网时，随时可以看到“如果你同意，请点击这里”的提示栏，点击该提示栏就构成一种合意，表明完全接受其要约。网上活动的协议是非常广泛的，从电子商务、网上消费，到邮箱申请、软件下载，都存在着这种协议。由此可

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见，因特网是一个高度自治的以合意为基础的网络，协议和用户的自主选择是开展网上活动的前提，所以当事人意思自治这一主观连结因素在网络法律适用中具有重要的地位。

在网上民事侵权的法律适用中，当事人意思自治原则也应放在首位。意思自治原则原是合同准据法的基本原则，现在已被一些国际私法立法引入侵权行为领域。如瑞士国际私法立法就采取了有限意思自治原则，该法第132条规定：“侵权行为发生后当事人可以随时协商选择适用法院地法律。”侵权领域的意思自治原则无论对国际私法理论还是司法实践，都是一种具有划时代意义的突破。同样，基于网络的高度自治性，网上民事侵权的法律适用应首先适用当事人意思自治原则。而且，由于网络的全球性特点，当事人可选择的法律不应局限于法院地法。

2. Internet侵权案件的一般法律适用原则 （1）Internet对侵权行为地法原则的动摇 在国际私法中，侵权行为地法是侵权领域的一项基本的法律适用原则。 这一原则自13、14世纪以来，几乎为世界各国普遍接受，侵权行为法律适用传统上普遍采用侵权行为地法原则。但是，Internet动摇了涉外民事侵权法律适用传统的连结点。网络的无国界性，使得“每个国家只要有连接的可能，就有侵权发生，连接便是犯罪的地点。因此，在Internet侵权纠纷中，侵权行为地很难确定。以网络版权侵权为例，如果甲国公民A把乙国公民B拥有版权的作品上载到位于丙国的服务器上，从而使全球的因特网用户都能浏览该作品，那到底哪国是侵权行为发生地国呢？

在Internet侵权案件中应完全摒弃侵权行为地法原则也是不可行的。侵权行为地法原则的理论基础是“场所支配行为”的国际私法习惯，它体现的是属地优先权。Internet虽然是一个虚拟空间，但就其本身而言，它是一个真实存在的物理结构，是由众多计算机和服务器连结而成的巨大网络，在Internet中确定某一地点并非是不可能的。因而在Internet中，体现属地优先权的连接点仍有其存在意义。我们在没有找出更合适的连结因素之前，仍应适用与一定地域有关的连结因素。所以在Internet侵权案件中可以适用侵权行为地法，关键是如何确定侵权行为地。对此，有加害行为服务器所在地国家的法律；损害结果地服务器所在地国家的法律等侵权行为地。

（2）网络版权侵权中的法律适用原则

以网络版权侵权为例，谈谈Internet侵权案件的一般法律适用原则。 1） 如前所述，网络版权侵权中，侵权行为地很难确定，因此各国学

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者对解决网络版权侵权的法律适用问题提出了不同的主张：

a.适用传输起源国法为准据法 欧共体1995年的《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》主张在网络环境下版权的法律适用采取与卫星广播同样的原则，即适用传输起源国法作为准据法。对于网络侵权来说，传输起源国就是侵权者实施传输侵权行为的服务器所在国。对于这种主张，学者们表示了很大的异议。由于网络传输的全球性，侵权者在任何一个地方只要有一台电脑、一根电话线和一台调制调解器就能实施侵权行为。目前各国版权保护水平差异很大，如果适用传输起源国法作为准据法，很容易造成侵权者选择版权保护水平较低的国家实施侵权行为，从而达到规避法律的目的。那么，被侵权人的合法权益就无法保障了。

b.适用最能有效保护作品的法律为准据法

美国学者盖勒认为根据《伯尔尼公约》尽可能有效地保护作者权利的目的，可以适用最能有效保护作品的法律为准据法。比如美国一个传播公司将影片经典《将军》着色，从美国的信息数据基地，通过越大西洋网络提供。法国和德国的信用机构通过信用卡付费后，传入他们的计算机。在美国，这部作品的著作权已经不存在了，在法国，只受到精神权利的保护，而在德国，所有权利都存在。此时如果适用传输国法即美国的法律，企业可以不受惩罚地在法国和德国传播该作品；如果适用接收国的法律，就需要逐国分别取得传播的许可。在这里德国法是提供最佳保护的法律，因此应适用德国法。

上述这种主张对于版权人的保护是十分有利的，但它也存在一些问题。首先，确定哪个国家的法律是最有效保护作品的法律并不是一件简单的事情，有时不是从字面上就能清晰把握。此外，采取这种法律适用的主张，可能存在这样一种危险，即今后在网络环境下的版权侵权行为适用的法律只是少数几个保护水平较高的发达国家的版权法，而其他国家的版权法则有被架空的可能。

c.适用侵权损害发生地国的法律

瑞士洛桑大学的德瑟蒙教授在雅克·卡蒂研讨会的报告：《互联网、版权和国际私法》中认为：应适用侵权损害发生地国法律，而损害后果，应视为在受害自然人的惯常居所地或受害法人的总部或主营业所所在地成立。这一标准还必须满足一个条件，即该“后果发生地国”是可以预见的。如果这一条件不能满足，还应提到一个附属标准，它可能是侵害人居住地国，即最初传送国。[6]

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上述主张对于法律适用的确定是十分明确的，即适用受害人的惯常居所地或受害法人的总部或主营业所所在地法。这种选择便利了司法操作，但在网络环境下显得过于硬性规定，理由不够充分。此外，在实践中，损害后果发生地国的可预见性也很难认定。

d.适用被侵权人网络服务器所在地法

网上版权侵权纠纷应适用被侵权人网络服务器所在地法。一般而言，网上版权侵权要经过以下过程，即侵权人使用浏览器通过网络路径到达被侵权人的网络服务器内，将有关主页的内容读取带走并复制。然后，侵权人将复制的作品通过一定的服务器在互联网上发布，使其他人能在网上自由浏览，从而达到侵权的目的。可见，任何人在任何地点通过自己的主机来浏览和复制作品，都必须通过接触载有该作品的服务器来实现。从行为的全过程来考察，只有接触了该服务器，才能接触到服务器上的内容；从侵权行为的角度来考察，被侵权人的服务器是发生侵权行为必由的一段过程，其所在地可以认定为侵权行为地。因此，笔者认为网上版权侵权纠纷可适用侵权行为地法，即被侵权人网络服务器所在地法。这样，在司法操作上比较容易确定行为地，也符合侵权行为地法的法律适用原则。而且，避免了前面提到可能造成的法律规避现象。

（3）其他民事侵权类型的法律适用原则

Internet上的侵权除网络版权侵权外，还有侵犯名誉权、个人隐私权，由不正当竞争所引起的侵权（如域名抢注、网上假冒他人商标）等问题。这些侵权行为形式多样，其侵权行为地很以难确定。但不难看出，这些侵权行为的损害后果均与被侵权人（包括自然人和法人）的人身和利益有着密切的联系。可以以属人法来确定这些侵权行为的法律适用，即适用被侵权人的住所地法或主营业地法。

（4）Internet民事侵权法律适用原则小结

综上所述，Internet环境下的民事侵权的法律适用原则应为：

1）首先适用当事人意思自治原则，即当事人可以在侵权行为 发生后的任何时候协商选择准据法。 2）在当事人没有选择法律时：

a.网络版权侵权纠纷适用被侵权人网络服务器所在地法。 b.其他民事侵权纠纷（如名誉权、隐私权、不正当竞争等）适用被侵权人的住所地法或主营业地法。

此外，由于各国的网络立法不尽完善，极有可能出现选择的准据法对有关问题没有规定的情况，即准据法的落空。在这种情况下，可以适用被

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侵权人与ISP的协议中选择的法律。前面已提到，用户要进入网络，必须先同意ISP订下的协议或条件，该协议中一般包含了法律选择条款。用户选择ISP，就意味着接受了某一国的法律适用。而且，ISP选择的准据法必定是有法可寻的，不会造成准据法的落空。因此，适用被侵权人与ISP协议中选择的法律可以作为Internet民事侵权法律适用的一种补充。

（三）解决Internet民事侵权法律适用问题的最终途径——统一实体法

网络空间形成的网上虚拟社会给现代人的社会生活带来了极大的冲击，网上的活动者都必须遵守一套共同的规则，网络空间法也因此逐渐形成。网络的全球性使网络统一实体法的建立成为必然的趋势。对解决Internet民事侵权法律冲突来说，寻找法律适用原则只是暂时的途径，而最终的途径是制定统一的网络实体法。所以，我们在寻找一套切实可行的网络侵权法律适用原则的同时，也要积极推动网络统一实体法建立的进程。

三、Internet民事侵权的管辖权问题

（一） 网络的空间特性造成管辖权的冲突与问题

网络的空间特性是网络的全球性、客观性和管理非中心化[7]。 网络的这些特性使司法管辖区域的界限变得模糊了。就某一特定的法院而言，它的管辖区域是特定的，有着明显的地理边界，或称物理空间。而网络空间本身则无边界而言，它是一个全球性的系统，无法将它像物理空间那样分割成许多领域，即使分割也毫无意义，它与物理空间不具有一一对应关系。就网络空间中的活动者来说，他们分处于不同的国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都是跨国的，很难判断网上活动发生的具体地点和确切范围，将其对应到某一特定的司法管辖区域之内就更难了。因此，如何解决Internet中的管辖权问题成为国际私法的又一个新课题。

（二） Internet侵权案件的管辖权基础 1. 网址能否作为新的管辖权基础

我们先来看看美国的做法。基于网址具有相对的稳定性，并且 与管辖区域存在一定的关联度，美国是承认网址可以作为新的管辖权基础的。但是，美国把被动地保留一个可以被用户访问的网址并在其上提供信息服务的行为（静态行为）与主动地向特定或不特定的网址发送商务信息的行为（动态行为）区分开来，对前者，法院没有管辖权；对后者，法院有管辖权。美国阿肯色州联邦法院判决的Smith诉Hobby Lobby Stores侵

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权案件就是一例。此案是第一件有关外国厂商因为所设立的网址或网页而成为美国厂商主张管辖权依据的案件。该案中阿州法院判决，虽然被告香港制造厂商在网络上有广告，但却未利用网络进行交易，也未特别针对阿肯色州居民从事广告或销售，所以阿州法院对香港制造商并无管辖权。[8]再来看马力斯公司(Maritz, Inc.)诉网金公司(Cybergold, Inc.)一案。原告马力斯公司是密苏里州的一家公司，被告网金公司在加利福尼亚州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表[9]，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于1996年向密州法院起诉，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议，认为密州法院无管辖权，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息，该网址是一交互性网址[10]。这种情况符合美国关于被告和法院所在州之间的“最低限度接触”原则，因此密州法院有权管辖。[11]

从以上两个案例可以看出美国认为法院对交互性网址有管辖权，对非交互性网址没有管辖权。可见，网址交互性的认定是确定管辖权的关键。但是，从美国的另一案例来看，仅符合网址的交互性并不能确定管辖权。这是泽普网络公司(Zippo. Cybersell, Inc.)诉网络销售公司(Cybersell, Inc.)案。原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“Cybersell”的字样。被告创建了一个网页，其中包括“Cybersell”的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接（用户可通过此链接介绍自己的情况），该网页符合交互性网址的条件。原告向亚利桑那州法院起诉被告侵犯其商标权。但法院认为，被告在亚利桑那州通过网络没有任何商业行为，被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望接受该州的法律保护，因此该州没有管辖权。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。[12]此案的裁决表明，被告网址仅符合交互性，法院无法依此判定享有管辖权，还要通过被告行为的性质、意图等来判定。

综上所述，美国对网址与一定管辖区域关联度的判断所坚持的是“最低限度接触”标准，但在同一宪法原则和联邦司法之下，各州并未达成一致，在是否以网址的交互性来确定管辖权上存在分歧。所以，将网址作为管辖权基础，目前尚无充分依据，只是美国长臂管辖的一种做法。

2.原告住所地能否成为Internet侵权案件的管辖权基础

在传统的管辖理论中，大部分国家规定侵权案件由侵权行为地或被告

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所在地的法院管辖。我国民事诉讼法第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。”但由于网络的空间特性，确定侵权行为地有一定难度，各国难以统一适用的标准，很容易造成国际司法管辖权的积极冲突；而被告住所地与被告实施侵权行为没有直接的联系，难以反映侵权行为的本质。所以该管辖原则很难直接成为网络侵权案件的管辖权基础。那么能否找到一种更方便、更适应网络新形势的管辖权基础呢？笔者认为可以考虑把原告住所地作为网络侵权案件的管辖地，其理由如下：

第一，传统的管辖权遵守的是“原告就被告”原则，这是大陆法系较早建立的一项管辖原则，其目的是为了方便诉讼和司法执行，该原则在长期的司法实践中确实取得了不错的效果。但随着一些新型案件如知识产权案件、网络案件的兴起，此原则便于诉讼的目的往往不能得到实现，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果，这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等方面找到一个良好的平衡点，因此在法律日新月异的今天，有必要进一步完善管辖原则。

第二，从网络的特性来看，网络的全球性虽然使侵权行为的影响范围扩大了很多，但被告通过侵权行为侵害原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。同时，由于网络的可交互性，被告可以比传统的侵权行为更为方便地指向原告所在地。而且，被告实施侵权行为时，应该说是可以预见到被原告所在地法院管辖的结果的。

第三，从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免的使侵权案件涉及国外被告，为方便国内原告的诉讼，维护国家主权，更好的依法保护国家和人民的合法权益，原告住所地法院应当有管辖权。

由此可见，原告住所地可以考虑作为Internet侵权案件的管辖权基础。

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