试用期常见法律问题分析

作者：李军律师

实践中，用人单位在日常生产经营中在试用期问题上往往存有误解，常见问题主要集中在几下几个方面：

一、 试用期期限随意设定;

二、 试用期不签订劳动合同;

三、 试用期不缴纳社会保险;

四、 试用期随意辞退劳动者;

五、 试用期工资随意设定。

下面，针对以上5种情况逐一进行分析，希望能对用人单位和劳动者充分认识试用期这一法律概念，规范用人单位的用工行为，正确订立劳动合同、处理劳资纠纷有所帮助。

违法一、试用期期限随意设定

试用期一般是指用人单位和劳动者首次建立劳动关系后，为增加相互了解，为决定是否最终选择对方而设定的一定期限的考察期。试用期是劳动合同期限的组成部分，包含在劳动合同期内。试用期的长短取决于劳动合同期限的长短。

《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月;三年以上固定期限劳动合同和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完

试用期常见法律问题分析

成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。可见法律对试用期有着明确而严格的规定。任何与法律相违背、相冲突的约定条款均无效。用人单位更不能随意设定劳动者试用期。有的用人单位随意设定劳动者试用期期限，或者试用期满了以后，认为还需要进一不考察，继续延长试用期，这些都是不对的。

法律责任：

《劳动合同法》第83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

违法二、试用期不签定劳动合同

试用期不签劳动合同的现象原来比较普遍，《劳动合同法》实施后，因为存在不签劳动合同就要支付双倍工资的问题，因此，用人单位对此比较重视，纷纷与劳动者签定劳动合同，但是实践中，没有与劳动者签定劳动合同的用人单位还是有很多。很多未与劳动者签定劳动合同的用人单位普遍认为既然是试用期，等试用了以后再签也不迟，不试用怎么知道劳动者是否是单位需要招聘的人呢。这种认识和想法是错误的。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在合同期内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，未订立劳动合同，也就不存在试用期。

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用人单位在未与劳动者订立劳动合同的情况下，给劳动者设定的试用期不成立。以试用期不合格辞退劳动者自然也不成立。

法律责任：

《劳动合同法》第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

违法三、试用期不缴纳社会保险

这个问题比较突出，不少用人单位都是在试用期满了以后才考虑为劳动者缴纳社会保险，这中想法和做法都是不对的，而且会给用人单位带来很大的用工风险。根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，即应当为劳动者缴纳社会保险。用人单位没有缴纳的，劳动者可以要求补用人单位补缴。未缴纳社会保险期间发生工伤事故，赔偿责任由单位承担。而缴纳了社会保险的用人单位呢，期间若劳动者发生工伤事故，工伤赔偿责任由保险公司或工伤保险基金承担。生活中，这样的案例不是没有。例如，上海某单位招聘一劳动者，刚用1个月，发生工伤，被鉴定为工伤九级，可享受工伤赔偿3.5万元,因为单位没有为其缴纳社会保险,最终赔偿责任落在单位头上,省了几百元保险费,却付出了3.5万的工伤赔偿,还不包括医疗费等费用.实际上,如果劳动者要求单位补缴社会保险的话，用人单位连几百元的保险费也没有省下来。因此,我建议用人单位在与劳动者建立劳动关系后，应及时为劳动者缴纳社会保险,这是法定义务,而且对用人单位和劳动者双方都是一种保障.

另外,《劳动合同法》实施以后，针对用人单位没有缴纳社会保险费的情形，赋予了劳动者单方解除权，并且可以向用人单位主张经济补偿。因此，用人单位对此问题应当予以重视。

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法律责任：

《工伤保险条例》第60条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

《劳动合同法》第38条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)„(二)„(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)„

违法四、试用期随意辞退劳动者

这个问题引发的劳动争议案件在劳动争议仲裁委员会受理的案件中占据一定的比例。最常见的就是用人单位无理由辞退劳动者或者认为劳动者不符合要求。用人单位普遍认为既然是试用期，用人单位试用了觉得对劳动者不满意，自然可以让劳动者走，同样，劳动者试用了觉得对用人单位不满意，也可以主动提出离职。用人单位这种认识是不对的，实际上是，用人单位对试用期这一法律概念缺乏充分认识，存有误解。《劳动合同法》第21条 在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此用人单位无理由辞退或者不能说明劳动者符合法律所规定的辞退条件的，都是属于违法解除，最终要承担相应的法律责任。以劳动者不符合录用条件而被用人单位辞退为例，绝大多数用人单位在试用期辞退劳动者都是运用这个理由。下面，就分析一下，用人单位在试用期内以劳动者不符合录用条件辞退劳动者需要具备哪些条件?首先，需要用人单位在招录用劳动者时应当向劳动者明确具体的录用条件是什么;然后，需要向劳动者明示考核依据和考核办法;最后，是要有具体的考核行为，得出考核结果。通过以上环节证明劳动者不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，而不是任由用人单位解释劳动者试用期是否符合录用条件。要满

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足这一要求，用人单位必须规范自身的用工行为，健全自身的规章制度，否则，将面临很大的用工风险。

法律责任：

《劳动合同法》第48条用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

违法五、试用期工资随意设定

试用期工资与试用期满后的工资可以有所区别，但是，也不是可以随意约定的。法律对此也有明确的规定。《劳动合同法》第20条《劳动合同法实施条例》第15条有明文规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这是硬性规定，违反上述规定，用人单位要承担相应的法律责任。

法律责任：

《劳动合同法》第85条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)、未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)„(四)„。

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违法约定试用期，单位支付赔偿金

作者：李军律师

近日，接到不少用人单位和员工的电话，咨询关于用人单位违法约定试用期，是否需要向员工支付赔偿金以及如何赔偿的问题。

一姓张小姐来电称，2008年7月1日其应聘进入某公司从事设计工作，签定了一年期劳动合同，试用期三个月。试用期至2008年9月30日止。试用期工资3200元，转正后工资4000元。月底发放当月工资。10月31日，张小姐领到的工资仍然是3200元。张小姐不能理解，遂与公司沟通。公司称延长试用期一个月，从11月开始发放转正工资。张小姐不能理解公司的做法，于是来电咨询律师。

李军律师解答：

用人单位违法设定试用期的现象比较普遍。张小姐所在公司在与张小姐签定一年期劳动合同的情况下设定试用期三个月不合法;三个月满后，公司擅自延长试用期一个月更不合法;实际上，张小姐已经履行了四个月试用期。而根据《劳动合同法》第十九条之规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。因此，张小姐多履行了两个月试用期。

试用期常见法律问题分析

过去，法律上对超期履行试用期问题并没有赋予劳动者具体的权利来追究用人单位的法律责任。《劳动合同法》的实施，赋予了劳动者索赔的权利。

《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

因此，本案中，鉴于张小姐已履行了违法设定的两个月试用期的事实，除了公司已经支付的试用期工资以外，张小姐还可以按4000元月工资标准向公司主张两个月工资的赔偿金，合计8000元。

希望用人单位和劳动者对此能有充分认识，规范用工行为，避免争议发生。

飞行员辞职，航空公司应及时办理退工手续

作者：李军律师

[案情介绍]

王先生，于2004年与上海某航空公司签有无固定期限劳动合同，王先生在航空公司任机长，因对薪资待遇和工作环境不满，于2007年11月向单位提出解除劳动合同，但是航空公司一直没有

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给王先生办理退工手续，多次协商未果，王先生寻求律师帮助，委托律师申请劳动仲裁，要求航空公司办理退工手续，承担仲裁费，最终仲裁委员会支持了王先生的请求。

庭审中，航空公司辩称，为保持飞行员队伍的稳定，2005年五部委以及民航总局下发了规范飞行员流动的文件。根据民航管理局制定的飞行人员流动管理实施办法之规定，飞行人员因流动需要解除劳动合同，应当按照规定的期限向单位递交流动申请表，并承担一定的经济补偿。但王先生没有按规定提交流动申请表，且没有承担赔偿责任，因此航空公司无法为其办理退工手续。

仲裁庭认为，王先生于2007年11月向航空公司提出辞职，根据《上海市劳动合同条例》第三十条之规定，《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》之规定与精神，航空公司应妥善处理飞行员流动事宜，因此航空公司因按照《上海市单位招工、退工管理办法》第十二条之规定为王先生办理退工手续。

经仲裁委员会主持调解不成，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》之规定，裁决如下：航空公司在裁决书生效之日起七日内为王先生办理退工手续。仲裁费300元由航空公司承担。

李军律师评析：

及时办理退工手续是用人单位的法定义务。本案中涉及飞行员辞职这一敏感话题，尽管飞行员不同于一般的劳动者，但其劳动者的身份没有变，其与航空公司发生劳动争议受劳动法调整这一性质也没有变。所不同的是，飞行员的身价比一般劳动者要高，以及其岗位的特殊性。但无论与否，飞行员作为劳动者，他有辞职的权利，无论他的辞职被附加了什么样的条件，只要飞行员根据法律规定提出辞职，就合理合法。根据法律规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知

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用人单位。本案中，王先生履行了提前30天通知的义务，完全符合法律的规定，30天期满，航空公司即应在法律规定的时限内为王先生办理退工手续，这也是法律的明文规定，没有任何附加条件。而实践中，用人单位往往用拖延办理退工手续来为难员工，要求员工承担一定的培训费用或者违约金，总之目的有很多，手法都很相近。殊不知，用人单位这么做都是属于违法行为，典型的违法行为。单位如果要求飞行员承担培训费用或违约金等责任，应另行向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，而不能以飞行员没有承担培训费用为由拒绝办理退工，且，单位拖欠办理退工手续的，除了可以申请仲裁劳动仲裁要求单位及时办理退工以外，还可以要求赔偿因延迟退工所造成给员工造成的损失。《上海市单位招工、退工管理办法》(沪劳保就发(2001)13号)第十二条 用人单位与全工时制职工终止或解除劳动关系后，应在7日内办妥退工登记备案手续。可见及时办理退工手续是用人单位的法定义务。

单位随意调岗降薪违法，员工要求补偿终获支持

作者：李军律师

[案情描述]

杨先生于2000年6月13日进入上海某科技发展有限公司,合同约定在航运部门担任公路管理职务,最后一份合同至2008年6月30日止。2002年因工作出色任科长，月工资4552元，从2003年开始，每年发放16个半月工资。2007年4月公司免去杨先生的科长职务，但没有书面通知，直到2007年9月24日，明确杨先生为管理部专管员，同时，2007年7月起，公司将杨先生工资由

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4552元调整为2755元。2007年12月10日杨先生以公司克扣其工资为由提出解除与公司的劳动关系，要求公司支付被克扣的工资和解除劳动关系的经济补偿金，随后杨先生于2007年12月21日向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。本案委托上海君拓律师事务所李军律师处理，最终，仲裁委员会认定公司调岗降薪违法，存在克扣劳动者工资的情况，杨先生要求公司按原工资标准支付差额及据此向公司提出解除劳动合同并要求经济补偿金，于法有据，仲裁委员会予以支持。

[庭审纪实]

庭审中，公司认为公司收到杨先生的解除劳动关系通知书后，于2007年12月13日书面回复杨先生，称已收到杨先生的<解除劳动合同通知书>，并表示由于公司组织架构的变化撤消了营运中心管理科，成立了管理部。对于报酬约定“根据所任岗位的工作量、责任大小以及实际效益，以按劳分配为原则，由公司依照公开考核办法和有关规章制度具体确定”。2007年杨先生工资调整为2755元，是因为公司已经免去了杨先生的科长职务，根据按岗定薪的原则，确定其工资。公司不存在克扣工资的情形。为此公司提供了薪资调整表、会议纪要、管理部主管的工资单、网络发布的关于成立管理部的决定予以证明。

杨先生一方认为，自己并不知道公司要撤消管理科转而成立管理部的事情，实际上只是发生了名称的变更，原岗位仍然存在，且公司的调整行为从未与杨先生进行沟通、协商，也未告知杨先生。公司提供的薪资调整表、会议纪要、管理部主管的工资单、网络发布的关于成立管理部的决定，杨先生从没有见过，以上材料真实性无法确认，部分材料也缺乏关联性。另2008年1月9日，公司通过银行卡补发了杨先生2007年7月至9月期间三个月工资差额5391元，客观上也说明了公司克扣工资的事实。

[仲裁裁决]

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仲裁委员会认为，用人单位调整劳动者工作岗位及薪资，应当与劳动者协商一致，即便按照合同约定调整工作岗位，也应当以书面形式告知劳动者。现公司提供的证据不能证明公司已就杨先生岗位、薪资调整与杨先生进行协商并已履行了告知义务，则在用人单位单方面减少劳动者劳动报酬的情况下，可以认定用人单位存在克扣劳动者工资的情况。杨先生的请求于法有据，本会予以支持。

[李军律师评析]

许多用人单位在劳动合同中约定有权根据生产经营的需要，随时调整员工的岗位。但实践中，该约定往往被滥用，多是报复劳动者，而非生产经营需要，因此引起劳动者的不满，引发劳动争议。约定本意上是赋予用人单位一定的经营自主权，但该权利的行使应有合理范围，否则，将成为用人单位规避法律的挡箭牌。随着《劳动合同法》的出台，用人单位借调岗之名行逼员工主动辞职之事的新闻报道有很多，诸如最贵的“保洁员”，将怀孕女经理调整去做卫生间保洁工作，这明显超出一般人可以接受的范围，因此引起劳动者的极大不满。用人单位调岗属于单方变更劳动合同，原则上应当与劳动者一方协商一致。为防止用工权的滥用，当用人单位出于生产经营的需要而调岗时，要证明调整岗位的必要性和合理性，如不能证明，则用人单位调岗属于违法。

工会委员正当权益应当受到法律保护

作者：常熟王宇红律师

委托人郑某于2007年5月4日来到我所找到本律师，反映其本人在常熟开发区某外资单位工作将近12年。现单位以短期合同即将到期为由，提前一个月通知他，合同到期后公司将不再与其

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签订劳动合同。并向郑某书面发放经济补偿金支付通知书。郑某将所有签订的劳动合同﹑单位终止劳动合同书面通知﹑经济补偿金支付通知书﹑工资单等证据呈交给本律师。通过查看书面证据貌似公司一切手续合法有效。单位的逻辑如下：双方劳动合同自然终止，单位可以不和劳动者继续签订劳动合同。鉴于郑某是1996年3月份进入该单位，而且该单位是外资单位，所以根据省法工委《关于《江苏省外商投资企业劳动管理办法》废止后 有关终止劳动合同支付经济补偿金问题的答复》计算郑某应得经济补偿金为5720元。但是通过仔细询问郑某，其提及一个细节2005年6月6日，郑某当选为该外资单位首届工会委员会委员。本律师马上意识到该单位在处理郑某劳动合同事宜上存在违法的情况。理由如下：根据《工会法》第十八条规定：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。按照工会法规定如果当选为基层工会委员，其任期一般为3年至5年。在任期内如果没有严重过失或者达到法定退休年龄的，单位不能与其解除劳动合同否则视为违反规定解除劳动合同，需按照违规解除劳动合同支付经济补偿金，不应当适用上述江苏省法工委的答复。为此，本律师正式接受郑某委托，向常熟市劳动仲裁争议委员会提起劳动仲裁。仲裁过程中，单位承认了在发通知时郑某还是工会委员，但是单位举了大量的事实材料认为郑某在公司任职期间，多次犯有严重过失触犯厂纪厂规，触犯工会组织原则。所以不再和其续延劳动合同。本律师通过质证指出单位举证的相关证据均不是具有严重过失的行为。《工会法》第18条中所谓的“任职期间个人严重过失”应当指的是工会干部在企业经营工作岗位上出现严重过失，而非其在工会日常工作中的过失。如果工会工作过失，应当通过会员大会等民主形式追究。本律师的理解是任职期间个人严重过失是个人在任职期间违反《劳动法》第25条﹑26条规定。因此，单位应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定计算12个月的经济补偿金(郑某在该外资单位工作年限为11年3个月)。仲裁开庭后，单位工会又召开工会大会罢免了郑某的工

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会委员资格。而后，仲裁裁决结果是，仲裁委没有支持郑某的仲裁请求，认为单位按照省法工委答复支付经济补偿金合法。为此，本律师继续接受郑某委托，向人民法院提起诉讼。在庭审过程中，本律师向法庭再次阐述了该外资单位及仲裁委在适用法律依据上的错误。指出本案核心问题是单位在通知郑某不再续签劳动合同时双方之间的劳动合同没有自然终止(郑某此时尚担任工会委员职务)。单位此时”终止”劳动合同应当视为违法规定解除劳动合同，应当适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算经济补偿金。另外，本律师也指出工会在仲裁开庭之后罢免郑某工会委员资格不影响单位”终止”与郑某之间劳动合同的违法性，因为”终止”劳动合同在前，罢免委员资格在后。法庭庭审过后，单位认识到了此案有可能败诉的情况下，主动提出与郑某调解。后来在法官的主持下双方达成调解协议，由单位一次性支付郑某经济补偿金13500元。至此，本律师代理事务结束。 王 宇 红 律师