西方法学思想回顾.............................................................................................................. 1
法学流派概述..................................................................................................................... 2
一）自然法学派 ................................................................................................................ 2
1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 ................................................................... 2
2、中世纪的古典自然法的思想： ..................................................................................... 3
1）托马斯·阿奎那(1225-1274)：神学自然法 .................................................................... 3
2）古典自然法学派：启蒙时代 ......................................................................................... 3
3、新自然法学派：19世纪-21世纪 .................................................................................. 3
1）古典自然法学派的衰落与复兴 ...................................................................................... 3
2）对古典自然法学派的改造 ............................................................................................. 4
3）德沃金的基本理论 ........................................................................................................ 4
二）分析实证主义............................................................................................................... 4
(一)奥斯丁(边沁) ................................................................................................................ 5
1、理论的基础 - 主权者的命令： ..................................................................................... 5
2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 .............. 5
3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究围严格限定于“实然法”.......................... 6
(二)凯尔森 ........................................................................................................................ 6
1、法律与道德： .............................................................................................................. 6
2、国家与法律 .................................................................................................................. 6
1）一元论 .......................................................................................................................... 6
2）反对三权分立学说 ........................................................................................................ 7
3）主按公民同法律秩序的关系把国家划分为和专制两种 ....................................... 7
4）反对绝对主权理论 ........................................................................................................ 7
5）国际法思想：国法与国际法一元论.............................................................................. 7
纯粹法理论之评价.............................................................................................................. 7
国际法理论之评价.............................................................................................................. 7
(三)哈特 ............................................................................................................................ 8
1、反对奥斯丁“主权者命令” .............................................................................................. 8
2、引入“规则”(rule)这一观念.............................................................................................. 8
3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 .................................................................... 9
1）反对对法律概念传统的下定义的方法 ........................................................................... 9
2）哈特：恶法亦法 ............................................................................................................ 9
3）哈特：最低限度的自然法 ............................................................................................. 9
三）社会法学派 ................................................................................................................. 9
西方法学思想回顾
(一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现
(二)、古罗马
1.职业法学家集团
* 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定:
凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安
2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。)
3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安)
(三)、中世纪
1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失)
2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性– 建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸
福的路径。
3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学)
4.大学的出现推动了法学的发展
(四)、15、16世纪，文艺复兴和改革运动宣告“近代”的到来
重要性：使法律从天堂回到了人间
(五)、17、18世纪，古典自然法学派
(六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派
(七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响
(八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等
法学流派概述
一、法律思维的视角
自然法学派：法律价值的研究视角
分析实证法学派：法律规则的研究视角
社会法学派：法律历史现实的研究视角
二、法律研究的方法
自然法学派：价值的研究方法
分析实证法学派：规则的研究方法
社会法学派：社会学的研究方法
三、具体
一）自然法学派
从古希腊、古罗马法学、中世纪神学至启蒙运动，再至20世纪后期和如今的后现代主义思潮，几经沉浮。
“时代越黑暗，则诉诸自然法和自然状态便越加频繁。”(H. S. Maine)
“高烧时的胡说八道”(Jeremy.Bentham)
1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派
* 法的二元论：实在法 v. 应然法
亚里士多德：《政治学》中指出：法治具有双重含义，法律获得普遍服从和大家所服
从的法律本身应制定良好的法律。--- 只有制定良好的法律才是法
安提戈涅的故事：“你知道吗，”国王又问，“你已经违反了我的命令。”
“是的，我知道，”安提戈涅坚定而平静地说，“可是这个命令不是不朽的神衹发布的。而且，我还知道一种命令，它不分现在和过去，它是永远有效的。尽管无人知道它来自何处，但凡人是不能违反它的，否则就会引起神衹的愤怒，正是这种神圣的命令促使我不能让我母亲的儿子暴尸野外。你认为我这行为是愚蠢的，而骂我是愚蠢的人才真是愚蠢呢。”
罗马法时代的西塞罗(Cicéron，106-43BC)：真正的法律是一种自然的力量，是一种永恒不变的由统治万物的神创造、裁判和倡导的适用于所有民族和各个时代的法律。不公正的法律不是法律。
* 逻各斯：一个普遍的自然法则 (赫拉克利特，535-475 BC)
* 智者学派v. 雅典学派(Socrates, Plato, Aristotle)
(智者学派：真理的相对性、主观主义—人是万物的尺度)
(雅典学派：将客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿，主通过逻辑分析达到客观、善和正义)
* 斯多学派：人可以运用自己的智慧去顺应自然与命运，万事万物的背后存在着一种普遍的理性。(与雅典学派的区别在于雅典学派从经验出发)
2、中世纪的古典自然法的思想：
1）托马斯·阿奎那(1225-1274)：神学自然法
* 永恒法：宇宙的统治者上帝安排的管理万物的规则
* 神法：指导人实现超自然的法。(圣经：永恒法的文字表现)
* 自然法：永恒法中与人的事物相关的部分，人不能认识上帝，但人有理性，可以认识正当的行为，自然法就是作为理性生物的人对永恒法的参与。高于人法，是实在法通向永恒法的桥梁。
* 人法(实在法)：国家制定的法，源于自然法。
2）古典自然法学派：启蒙时代
• 代表人物：
格劳秀斯(Grotius, 1583-1645)
霍布斯(Hobbes, 1588-1679)
洛克(Locke, 1632-1704)
孟德斯鸠(Montesquieu, 1689-1755)
卢梭(Rousseau, 1712-1778)
• 基本观点：自然法是与自然状态、社会契约联系在一起的，是人类社会形成之前的
自然状态行的法则。人类能够运用理性引申出来这些符合人的根本利益的原则，其核心是自由和平等。(天赋人权)
3、新自然法学派：19世纪-21世纪
1）古典自然法学派的衰落与复兴
衰落的原因：理想的实现&分析法学与历史法学的兴起
复兴的原因：分析法学的局限性(法学研究的价值判断、法官的审判实践等)
纽伦堡审判(之后拉德布鲁赫公然从实证主义法学转向自然法)
代表人物：
拉德布鲁赫(Radbruch, 1878-1949)
马里旦(Jacques Maritain, 1882-1973)
达班(Jean Dabin, 1889-1971)
富勒( Lon Fuller, 1902-1978)
罗尔斯( John Rawls, 1921-2002)(代表作：《正义论》:无知之幕)
德沃金(Ronald Dworkin, 1931-)(自己不承认自己属于新自然法学派，罗蒂说他是实用主义者，代表作：《认真对待权利》1977、《法律帝国》1986)
2）对古典自然法学派的改造
• 不再寻求先验和永恒的绝对基础
• 不再具有颠覆性和革命性
• 具有与分析法学派、社会法学派综合的趋势
3）德沃金的基本理论
• 法律的整体性问题(法律存在唯一正解)
反对因袭主义和实用主义
因袭主义：法律是大家习惯而一致认定的东西，若法律没有规定，则诉讼人没有权利。 实用主义：法律是实现社会目的的工具或手段，不重视法律规定和判决。
• 建构以权利为核心的法律理论
新自然法学派：罗尔斯的无知之幕
每个人都有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。
• 正义原则是自由的、具有理性的个人，在各种可能性之间进行的一项选择，而不是
从所谓的不言自明的先验中演绎出来的。正义只有符合如下规则才是公平的：
(1)无知之幕：即人们不知道自己的社会地位、自然天赋和地发展程度等情况，即原初状态(the original position)。
(2) 形式上的要求：
A 最大均等自由原则：每一个人都享有平等的权利
B 差别原则和最大最小原则：允许存在社会、经济地位的不平等，但仅限于此种不平等状况对所有人都有利，特别是对处境最差的有利。对处境最差的人的帮助，是不能通过效率原则和社会整体福利标准来衡量的。
二）分析实证主义
法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律事实和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。
法律实证主义的传统分为三个阶段：
第一个阶段：边沁和奥斯丁时代。这个时代全面确立了实证分析法学作为一门科学的
地位，并为它找到了功利主义的思想支撑。
第二个阶段：哈特时代。哈特全面复兴了实证法学，他有着与边沁、奥斯丁同样的抱负，也试图建立某种普遍描述的法学。
第三个阶段：后哈特时代。这个时期实证法学进入了具体化甚至琐碎化的格局，而且其探讨的主题基本没有超越哈特所确立的框架，从而也没有提出新的概念或式，所以形成的分野也不过是所谓的刚性实证主义和柔性实证主义的分野。
具体的派别划分：
分析法学派
1、规法学(纯粹法学)：
Pure Theory of Law/Reinrechttheorie
凯尔森(Hans Kelsen, 1881-1973)
2、新分析法学：
New (Neo) Analytical Positivism Jurisprudence
哈特(Herbert L.A. Hart, 1907-1992)
后哈特时代的代表人物：拉兹(Joseph Raz) - 麦考密克(Neil Maccormick)：制度法
学 因贝格尔(Ota Weinberger) ：制度法学
(一)奥斯丁(边沁)
• 边沁： 1782, The Limits of Jurisprudence Defined
中文译名：《法理学限定的界限》
• 奥斯丁: 1832,The Province of Jurisprudence Determined
中文译名：《法理学的围》
* 边沁此书最早系统阐述了分析法学的原则，但该书手稿直至1945年才被发现，长久以来，人们尊奥斯丁为分析法学的创始人。
功利主义(Utilitarianism, Benthamism) →以行为的目的和效果衡量行为价值
最早萌芽于培根和霍布斯的伦理学说中，18世纪的哈里森·孟德威尔和斯密对其都有一定的发展，至18世纪末和19世纪初，边沁和密尔最终将其建立成一种系统的有严格论证的伦理思想体系。
功利主义与法学→功利主义法学
将权利与义务作为市民法上的最基本概念
权利对应快乐，义务对应痛苦，快乐的大小以主体所享有的客观利益的多少为标志，
“权利在本质上其享有者的便利与利益。”
人是社会人，个人功利主义 v.社会(斯图亚特·密尔)
↓
耶林：社会功利主义(Social Utilitarianism)
社会利益高于个人利益：最大多数人的最大幸福
↓
这一目的只能由国家来实现→主权者的命令(实证)
1、理论的基础 - 主权者的命令：
法是无限主权者发布的以制裁为后盾的命令。
↓
主权、命令、制裁：具备这三种要素的法律就是严格意义上的法律
↓
恶法亦法
不承认国际法(国际法只是一种道德体系）
2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 在概念上：“主权者的命令”可以是道德的，也可以是不道德的。
在容上：引入经验和心理向度的功利主义原则来代替上帝与理性，强调“不是去论证奴隶制度在道德上如何不正当，而是奴隶制度下的奴隶是如何遭受痛苦的”，来作为法律的正当性基础，法律就是要指引人的行为趋利弊害，趋乐避苦。(强调人的感受)
3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究围严格限定于“实然法”
强调法理学的研究对象是“事实上是什么样的法律”(实然法)，不是“应当是什么样的法律”(应然法)，而应然法是立法科学的研究对象。
进步意义：为法理学划定了大致的围，为其作为一门学科的诞生奠定了基础。使西方法理学彻底摆脱了神学、伦理学的束缚，真正开始成为一门独立的科学。
• 法理学研究的是严格意义上的实在法
• 通过对实在法的分析，发现其共同的原则、概念及特征
• 研究的方法：完全是一种分析研究，与历史毫无关系，只涉及对含义的澄清。
(二)凯尔森
“从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上
对它的目的进行评价。”《法与国家的一般理论》
General Theory of law and State
• 哲学基础：新康德主义(自然法的影子)
• 前提：在凯尔森看来，真正科学的法学，只能是客观地把实在法规作为唯一的研
究对象，而排除任何社会学、政治学、伦理学、心理学的因素，尤其排除价值判断因素。因为这些学科都具有反规的倾向，是与法学研究不相容的东西。
1、法律与道德：
强调一切价值（包括道德）都是相对的，都是无法理性的商谈、讨论的，最终是每一个人的偏好，因此与作为科学的法律，是无法放在一起讨论的。从概念上看法律完全是一种规则体系，其部体系的授权产生出正当性。
法律具有应当性，道德也具有应当性，但法律还具有强制性。
法律规体系的金字塔结构
一个动态体系的诸规，只能由那些曾由更高规授权或委托创造规的那些个人通过意志行为而被创造出来。因此，一个动态的规体系体现为一个以基本规作为顶峰的、层层委托、层层授权的规等级体系，从而也就构成了规秩序的统一化。
由于一个规体系中的所有规，除基础规外，都是从一个更高规中取得效力的，也即由
另一规授权或委托创立的，所以，这些规也就有高级规和低级规之分。其中，决定另一个规的创造的那个规是高级规（superior norm），根据这种调整而被创造出来的规是低级规（inferior norm）。除了基础规是最高规以及处于规体系最低层次的最低规外，其他处于中间层次的规都既是高级规又是低级规。而这些规又有一般规（如立法和习惯法）和个别规（即法院和行政机关对一般规的适用，如判决）之分。 基本规(grundnorm):只能是一个事实问题，即接受
将法当作“纯粹”的、独立自在的规体系进行研究，认为法律体系最基本的东西是被社会大多数人所接受的某种假定（基本规）。
“基础规并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是像实在法律规那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规的行为。”
2、国家与法律
1）一元论
否定传统学说中将法律和国家当作两种不同现象的二元论观点，代之以国家和法律同一的一
元论。认为国家即法律秩序。一群人之所以构成国家这个共同体，就在于他们的行为是由一个法律规体系所调整的。他把纯粹法学理论等同于纯粹的国家理论。
2）反对三权分立学说
认为国家的基本职能不是立法、行政和司法3种，而是法律的创立和适用。
3）主按公民同法律秩序的关系把国家划分为和专制两种
意味着国家的法律秩序中所代表的“意志”符合国民的意志。专制指国民被排除在法律秩序的创立之外，法律秩序和人民意志毫无协调的保证。
4）反对绝对主权理论
认为国家主权原则具有相对性，一国的法律秩序不应该违反国际的法律秩序，只有服从国际法的国家政权，才是唯一的有主权的政权。
5）国际法思想：国法与国际法一元论。
在他看来，国法和国际法是属于同一法律规体系的，国际法在金字塔的顶端，是一个“被预定的”“基础规”，即“约定必须遵守”。这是国际法的效力的根据，也是整个法律规体系的根据。因此，国际法在整个法律规体系中，处于效力等级最高的优越地位。 纯粹法理论之评价
凯尔森的“纯粹法学”重视对法律规及其相互关系的研究，揭示了各种不同法律规之间的等级层次关系，这对后来的法理学家颇具有启发作用。他的纯粹法学是以哈特为代表的新分析法学的重要渊源。
但另一方面，凯尔森分析法时过于强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法的人的
因素；没有探讨法的社会目的和社会效果。他仅从逻辑上分析实在法规，反对研究法律和经济、政治、道德及心理等因素的关系，特别要求同体现政治的正义理论和自然法学说划清界限。同时，他仅研究规定人们“应当如何行为”的法律规，而不研究人们“实际上如何行为”的事实。从而使得这种法学所研究的仿佛是与外在世界绝缘的、处于真空中的法律。这不仅不能说明法现象，反而曲解了法现象
国际法理论之评价
1)与奥斯丁等相比，有了突破性的进步。这种见解对后来的学者有重要的指导作用，新分析法学派的代表哈特在此基础上对国际法的法律性质作出了更深层次的分析。但是，凯尔森却未能对国际法的本质和效力根据作出彻底的解释。按照他的理解，国际法的本质和效力根据来自法律秩序的“基础规”——即“约定必须遵守”。但这一“基础规”的效力又来自哪里呢？它是由什么决定的呢？凯尔森对这一问题的回答只能是一个遁辞：它之所以有效是一个“预先的假定”。由此可见，脱离现实的、纯粹凭逻辑推理和判断对法律规进行论证，最终导致凯尔森步入理论误区而不能自圆其说。
2)凯尔森揭示了国际法与国法在的密切联系，认为国际法不可能超脱国法而单独存在，这无疑有其积极意义。但另一方面，他却因此而走向极端，认为国际法与国法同属一个法律体系，且国际法的效力是最高的，国际法驾凌于国法之上，国际法的发展会导致世界国家的建立等等。这种观点没有意识到国际法与国法所存在和发展的不同的社会基础，而是简单地将国际法与国法按相似的两类法统一在一个体系中，并分为不同的等级层次,进而否定作为国家根本属性和国际法基础的国家主权。
总结：凯尔森v.奥斯丁
• 功利主义 v.新康德主义
• 主权者的命令 v.法律规
• 比奥斯丁更严格更彻底地贯彻分析法学的方法
• 国际法是否为法
(三)哈特
- 《法学中的定义和理论》
- 《法律的概念》Concept of Law
- 《法律、自由和道德》
- 《功利与权利》
1、反对奥斯丁“主权者命令”
认为奥斯丁“主权者命令”并不能全部代表分析实证主义法学，是一个“失败的记录”：
1）错误地以制裁为中心建立普遍性的法律理论，完全无视授权性规则的巨大意义。
2）从适用围上看，奥斯丁的法律命令说致主权者于法律之外，而对法律而言，“本质
上不存在只针对他人的东西”。
3）从起源上看，有的法律规则起源于习惯，不能将他们的法律地位归于任何有意识的立法行为。
↓
2、引入“规则”(rule)这一观念
• 将法律归结为单一的规则(rule) 要素。
• 主要规则和次要规则
主要规则(原初规则，primary rules)：
设定义务的规则
次要规则(辅助规则，secondary rules)：
针对主要规则，授予权利，引进新的主要规则，或修改、取消原有的主要规则，决定主要规则的作用围或控制其运作。
1)承认规则：改进PR的不确定性
2)改变规则：改进PR的静态性
3)审判规则：改进PR的无效性
法是主要规则和次要规则的结合，其中次要规则中的承认规则是法律体系的基础。(在观点)
然而，“无论是哈特的“承认规则”还是凯尔森的”基础规“只不过将自由主义法律的大厦建立在虚无主义的流沙上而已。”
法律可以具有道德上的正当性，并且在容上也存在与道德的重合，法律和道德使用共同的词汇，这些作为经验是事都可能大量存在，但不能由此得出结论说，一个法律制度必须符合某种道德或正义。
“法律与道德没有必然联系，但不意味着它们必然没有联系。”
“没有必然联系”就是强调概念上的分离：一条法律要成为法律不需要在概念上就包含道德因素；
“不是必然没有联系”，就是强调法律可以在容上偶然包含道德。也就是说一条规则之所以是法律是因为它符合形式上的测定标准，这是与道德无关的，但它在容上可以有道德因素，因为形式上符合测定标准的法律在容上完全可以符合社会的一般道德，这并不矛盾。柔性法律实证主义反对从概念上直接否定或肯定法律，同时在容上具有一定的包容性。
3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法
1）反对对法律概念传统的下定义的方法
认为语言在日常生活中无本质，哈特强调他不是要去替法律下定义，去凭空想象法律应法拥有什么要素；反之，他只想描述被我们的语言称为“法律”的各种不同法体系之容，看到它们之间的异同，从而“阐明”法律的概念。
- 通过“看”和“描述”法律，哈特得出结论：法律这个字在日常生活的语言使用中，是没有必然被顾及到其容是否符合道德的。这是一个事实问题
2）哈特：恶法亦法
- 恶法非法论完全违反人类用语之事实，自陷语言的矛盾。
- 对正义的实现没有任何实际意义。
- 对法学研究造成妨碍：语言游戏
3）哈特：最低限度的自然法
对自然法持复杂的态度：
哈特斥责自然法理论“一直在做梦”、“一个非常简单的谬见”、“一种信仰的复活”、“过于形而上学”；
又承认：“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。”由此哈特提出“以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的容”。这一学说集中表明了哈特法学向自然法学靠拢的明显倾向。
哈特认为，人们生活在一起的目的是继续生存，而不是安排自杀，这是人类社会的一个自然目的；因此，任何社会组织都必须有某些行为准则，它们是构成一切社会的法律和道德的共同因素。这些共同行为准则就是“最低限度容的自然法”。这包括五个方面的自然事实：
1．人的脆弱性；
2．大体上的平等；
3．有限的利他主义；
4．有限的资源；
5．有限的理解力和意志力；
哈特 v.奥斯丁：新分析法学派之新
放弃了早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本法律观念和概念进行注释的那种单一的做法，承认社会学和自然法哲学的方法的合理性。
- 运用新的方法：符号逻辑、计算机、语义分析。
- 更为重视司法过程中的程序问题。
三）社会法学派
社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引进到法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果。
1）法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的在秩序。
2）法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时候和地方也存在着法律。
3）法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策多种复杂的要素构成，法律的本身必不是单纯的一种规则。
4）法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。
评述：社会法学派的观点，表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，揭示了法产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种利益。而且，他们还把法置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。应当说，法律社会学有利于对法的涵的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。
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