日本近代刑法变革简述

日本近代刑法变革简述

张󰀁淼

(浙江大学宁波理工学院,浙江宁波,315100)

󰀁󰀁摘󰀁要:刑法是国家之中的重要法律部门。日本自明治维新以来发生了深刻的变化,日本的刑法为了适应社会的发展而不断发生变化。到二次世界大战结束之前,发生了数次变革,这种变化发生的历程深刻体现着日本社会发展和法制发展进程中的被动性,而这种被动性中又有着很强的独立性。

关键词:日本;刑法改革;近代

中图分类号:D931.34󰀁󰀁󰀁󰀁文献标识码:A󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁文章编号:1003-7411(2005)06-0069-04

󰀁󰀁作为国家非常重要的法律部门,刑法在一个社会中最能敏锐的体现着国家与公民的关系以及社会的现实价值观念和社会对源于本身的弊病的责任感

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与态度。纵观整个日本刑法发展的历史,自明治维新以来发生了急剧的变化,而这种发展正是根源于日本社会自明治维新以来经历的深刻变化。明治维新不仅是制度的重大变革,而且也在思想领域产生了深远影响。日本效法西方先进的政治、法律制度,由此而走上了资本主义变革之路。同样,刑法也随社会生活发展在不断变化,综观日本刑法发展的整个历史,考察近代日本的刑法变革与发展,确实有很多独特之处。

󰀁污垢󰀁。有些学者认为这就是日本刑法的原始形

[3](1)态。

相比原始刑法,进入文明社会的日本刑法才被普遍认同为是真正意义的法律规范,进入了史学家的视野。纵观整个日本刑法的发展,在其自觉渐进的发展过程中,又有外来因素的介入使其发生跳跃式的发展和变化。而这种跳跃式的发展又不同于典型的突变模式,是一种结合本土文化与外来因素的发展模式,也是一个以本土之文化吸收和消解外来因素的过程。

对日本法制发生影响的外来因素,大体上分成以下三个部分。一是中国古代刑法对日本刑法的影响。大化革新之后,日本学习中国的法制,仿效󰀁唐律󰀁制定󰀁大宝律令󰀁(701年)、󰀁养老律󰀁(718年),其不仅在形式上,而且在内容上几乎承袭了󰀁唐律󰀁的规定,明清刑律也成为日本学习、模仿的对象,对日本的刑法也产生了不同程度的影响。二是对法德等欧洲大陆法系国家刑法的学习。明治时期对欧洲大陆法系法律及法文化大量吸收,并先后以法德为榜样制定法典。三是二战后又融进了英美法系的法律及法文化,对英美法系进行了大力学习和大量引进,而认为日本法律体系是󰀁兼采英美与大陆法系

󰀁󰀁一、日本刑法发展简述

󰀁󰀁关于刑法的定义基点为何,众说纷纭。但无论怎样理解,刑法之任务既在规律生存竞争而对超越生活常轨者,实施制裁,[2]由此可知,刑法并非仅限于近现代社会成文形式而已,而是与人类相伴而生的。日本的原始刑法究竟是从何时开始的,现已无法判明。在古代,人们的生活受到宗教规范的强烈支配,一旦发生违反宗教规范的自然现象和人的行为,就会被认为是玷污了规范,必须举行神事来洗刷

收稿日期:2005-02-20

基金项目:浙江省法学会课题󰀁近现代日本刑法变革研究󰀁(05NE12)

作者简介:张󰀁淼(1975-),男,吉林长春人,浙江大学宁波理工学院法律系讲师,吉林大学法学院刑法专业博士研究生。

󰀁69󰀁之优󰀁。前者是主动性地学习而后两种情况则包含更多的被迫因素。就日本刑法发展而言,前两部分都对日本刑法产生深远影响,但较之日本宪法、其他基本法和部门法,日本刑法是极其特殊的,即某种意义上,二战以后仍然深受德国刑法的影响,因而是受

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英美法系制度影响相对较少的一门基本法。

规定󰀁臣僚也应遵守󰀁,就是认为官吏也是刑律适用的对象,这体现出进步性。从整体而言,这两部刑法都明显反映出近代身份刑法的特点,即维护国家上

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命下服身份制度的统治秩序。而且内容上依旧承认类推适用,无论是󰀁新律纲领󰀁还是󰀁改定刑律󰀁,都规定󰀁断罪无正条者,授引他律比附,应加、应减、定拟罪名。󰀁而且更为甚者,认可根据情理对行为施以刑罚,󰀁凡律令无正条而依情理不应而为之者,笞三十,事理重者杖七十。󰀁[5](58)也就是说,可以说法外施刑,这是与现代刑法的罪刑法定原则完全相悖的。在刑罚制度上,󰀁新律纲领󰀁确认有笞、杖、徒、流、死五刑,而󰀁改定刑律󰀁除上述刑种外,还采用了当时欧洲已普及的徒刑、监禁等现代化的刑种。而且󰀁改定律例󰀁采用了逐条编纂的体例。

虽然在短短7年内制定3部刑法,但其主要的是为了对付反对资产阶级改良的武士反对派,

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󰀁󰀁二、明治维新初期的刑法改革

󰀁󰀁明治维新使日本走上了资本主义道路,而且为了追求彻底的󰀁西化󰀁同西方接轨,在法律上也大力地向欧洲学习。在明治维新之后的资本主义刑法又可以根据其学习的对象分成三部分,一是1882年之旧刑法,以法国刑法典为榜样;二是1908年之新刑法,以德国为学习对象;三是二战后受英美法系影响而对刑法进行修订。相比而言,明治初期限的刑法虽然是在已经进入资产阶级启蒙后制定的,但其内容上仍保持十分强烈的封建色彩。

明治元年(1868年)制定了假刑律,也被称为󰀁暂行刑律󰀁。由于明治维新刚刚结束,没有时间创制新的法律,新政府仍然采用德川幕府时期的󰀁公事方御定书󰀁。不过󰀁刑律关系百姓生死󰀁,特别是为了迅速改革,新政府当年便以养老律为基础,参考明律、清律及御定书,编纂了󰀁临时刑律󰀁。󰀁临时刑

[5](58)律󰀁并未公布,但实际上是刑事审判的准则。

并

统治劳动人民。所以其内容上、性质上还无法认定为资产阶级刑法,而仅是具有资产阶级性质。但此时,随着欧洲法思想传播和法学者的影响,加上本国资产阶级的发展扩大,制定一部真正意义的资产阶级刑法已成为可能。

󰀁󰀁三、明治十五年之旧刑法

󰀁󰀁1880年7月17日,日本制定了刑法,并于1882年1月1日起开始实施。称其为󰀁旧刑法󰀁,是与1907年制定的󰀁新刑法󰀁相比而言的。这是日本历史上第一部资产阶级刑法,是具有浓厚法兰西色彩的刑法典。明治维新初期,虽然制定了统一刑法典,满足了中央集权的需要,但却无法满足西方国家所要求的现代化标准,所以仍然无法取消被迫赋予西方各列强的领事裁判权。而且,基于复古王政而制定的明治初年律令体系的刑法,已不适应正向现代国迅速发展的日本国情。日本政府认定有必要制定西洋法系的刑法典,经过对西洋法制的调查和翻译工作,日本政府选择了当时在欧洲各国法律中具有权威性、既不同于英国判例法、也比较容易模仿的法

[3](4)国法律,确定了制定日本现代法典的基础。明

就其性质来讲,仅仅是把一些封建的刑法加以系统

整理,仍具有日本传统法律体系的特点。

明治三年(1870年)制定了󰀁新律纲领󰀁,为了弥补其不足,并于明治六年(1873年)制定了󰀁改定律例󰀁。其中󰀁新律纲领󰀁是以明、清刑律为蓝本,也参酌了󰀁养老律󰀁和德川幕府法制。󰀁改定律例󰀁并不是为了替代󰀁新律纲领󰀁而制订的,而是具有补充法律的特征,所以内容上依然如故,二者都同时有效。由于上述原因,所以其内容上仍然保留了承认刑法的溯及力、允许适用类推、对不同身份进行差别对待等封建色彩浓厚的部分。但相比于武家时代的刑法,其不同点首先就在于󰀁公布执行󰀁。江户幕府是采取󰀁必须依法,不让知法󰀁(即󰀁民可使由之,不可使知之󰀁)的政策,不公开法令的原文,对于百姓哪

[6]

些是被禁止的仅仅是用布告概略的传送下去。对法律内容公布是对封建制刑法的一大进步性发展,

治六年法国巴黎大学的保阿索纳德(Biossonade)教授被聘为日本刑法典编撰的法律顾问,以他的草案为基础,经元老院反复审议修改后,于1880年公布。正是由于受到法国刑法特别是拿破仑刑法典的强烈影响,所以其基础是启蒙主义的市民自由主义,以自由、平等、博爱为构成原理,具有现代刑法的特点。

旧刑法在结构上区分总则和分则,确定了罪刑法定主义的原则,否定了律令体系关于援引比附、不

其具体内容上也受到欧洲法影响,对原有的武家刑法作出改进。虽然规定了对士族、官吏适用例外的宽恕刑罚󰀁󰀁󰀁闰刑,而且对下级反抗上级加重处罚

等等,因身份不同,罚与刑都有差异。但同时规定󰀁内外官司员皆须遵守󰀁,󰀁改定例律󰀁󰀂新律纲领󰀁也󰀁

70󰀁应为等传统规定。并规定了犯罪成立、共犯、刑的减免和未遂等。而且,也废除了由身份决定罪刑的旧法律制度,犯罪与刑罪的关系不是由行为人的身份,

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而是由侵害行为造成损害的大小来决定。

日本1882年的旧刑法是以市民自由主义为基础、以保障个人的权利和自由为重点的客观主义刑法典,旧刑法是一步资产阶级性质的法典。但是由于其过于超前,所以具体施行遇到很大困难。由于旧刑法是照搬法国1810年刑法典,虽然法国刑法典十分优秀,但优秀的东西并不一定适合所有国家,由于日本缺少自由主义的思想,因而无法给刑法实施提供有力支持,法典内容和社会生活相距过远使得法官面临两难境地,要么屈从行政权力的压力破坏法的权威和统一性,要么教条地执行󰀁罪刑法定󰀁基本原则,无论怎样做都会困扰法官。法官可能抵制了权力的压力,但终究因为缺少支持而不得善终。

这部刑法天生的缺陷导致其不能长久,因而当时的藩阀政府为镇压自由民权运动,除了适用继承幕府法令制定的󰀁凶徒聚会罪󰀁,还颁布了一系列治安立法,以期适应其社会统治之需要。而且由于其排斥实证主义,没能适应社会防卫的需要。随着德国刑法改正事业的展开,社会防卫主义的主观主义刑法理论,也开始在日本产生影响。因而以德国刑法为榜样的刑法改革应运而生。

1906年新设法律调查委员会,该委员会的草案在一年后的1907年提交议会,总算被通过了。其后曾对部分内容作过修正,但至今它仍然是有效的,这就是日本的现代刑法。

而1871年的德国刑法基本上也是以法国刑法为蓝本制订的,因此,参照德国刑法制定的现代刑法中仍有受法国刑法影响的旧刑法的痕迹。由于受到新派实证主义、主观主义和刑事政策的影响,相比于旧刑法,其差异之处也是十分明显的。总体上来说,其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛

[9](译者序1)性。前者表现为对犯罪类型的规定比较简化,对各种犯罪的罪状的表述也比较简短、抽象,如旧刑法把盗窃罪分很多情形,并设立各自独立的条文,而新刑法只用第235条就包括所有的盗窃行为;旧刑法用7个条文规定杀人罪,并根据不同的杀人类型规定了不同的法定刑,而现行刑法典只有一个条文规定了杀人罪;后者的宽泛性表现为刑罚种类少,而且对具体犯罪所规定的法定刑辐度较大。新刑法典没有采用重罪、轻罪与违警罪的犯罪分类方法,但用1908年颁布的󰀁警察犯处罚令󰀁(战后易名󰀁轻犯罪法󰀁)代替违警罪的处理。犯罪类型的高度概括性,使条文对犯罪的包容性强,从而有利于保护法益特别是防卫社会,法定刑的宽泛性,有利于贯彻刑罚个别化的原则,从而实现教育刑的理念。这种特色同时使得日本裁判所拥有较大裁量

[9](译者序2)权。由于扩大了法定刑的幅度,为累犯加重和一切犯罪的酌情减轻留出再扩大的余地。同时,新刑法大量吸收了当时欧洲大陆进行刑法改正的成果,设置了有关刑事政策的规定。不仅赋予法官极大的自由裁量权,而且设立了由法官的自由裁量权决定缓期执行的刑罚制度,同时放宽了假释制度的适用条件,规定服刑期满1/3以上者可获假释。新刑法在刑罚方面极为显著地表明了新派刑法学的思想,即有罪必罚的同态复仇已成为过时的观念。改变了权威主义的刑罚观,采纳了改进对犯人的教育,以便使他们重返社会的思想。所以为防止短期自由刑的弊端,对于初犯者,根据情节也可以不处自由刑。同时,废除了停止公民权、剥夺公民权等名义刑罚,而且取消了监视、留场看管等治安政策性的制度。

其中最为显著的特征是取消了现代刑法的标志性规定󰀁󰀁󰀁罪刑法定原则。尽管理论界解释为󰀁日本帝国宪法󰀁已有相同规定,而且󰀁理论上有明确的原则,毋须制成条文󰀁,但事实上更主要是受新派刑法学理论的影响,因为新派刑法理论主要是针对旧

󰀁71󰀁󰀁󰀁四、明治四十一年之新刑法

󰀁󰀁1907年日本政府公布了新刑法,并于1908年10月1日起取代旧刑法开始实施,而且一直沿用至今。同旧刑法相比,新刑法典是以德国1871年之刑法典为学习对象的。

1871年日本派出了岩仓使节团,经过一年零九个月对欧美各国的考察,初步确立了日本在资本主

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义道路上的学习对象󰀁󰀁󰀁德国。一方面是由于法国本身政治体制和刑法同日本的社会生活相去甚远,而德国的帝政却与日本有更多相似之处;更主要德国在俾斯麦领导下已形成强大统一的帝国,其1781年制定的刑法典在整个世界上遥遥领先。

从此,日本迅速掀起学习德国法学的热潮。东京帝国大学由德国教师科拉特耿开设了国法学、政治学等讲座。而且在1882年确定了日本宪法的制订应以普鲁士宪法为蓝本的方向以后,政界、法学界的兴趣明显倾向于德国。刑法方面,以1871年德国刑法为蓝本修订刑法的呼声也愈强烈。

从宪法修订的第二年(1890年)开始曾有多份草案提交议会讨论,然而都没结果。于是政府在

派刑法理论的不足和缺陷,所以其理论本身从未将反对封建擅断的󰀁罪刑法定原则󰀁作为自己的重心,因而未将这一原则规定其中也是顺理成章的。

这部刑法自明治四十一年施行以来,至今已近百年,在这期间,日本社会情况相继发生了不少变化,特别是经过了第二次世界大战后更发生了巨大的变化,为了适应这些变化,对这部刑法曾进行过多次修改,而且其间经历了新宪法的制定和颁布。这些修订又以二次大战为分水岭,分成战前和战后两

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部分。其中战前仅有1921年和1941年两次。但是,这部刑法毕竟是在近100年之前制定的,虽然经

度方面,延长了扣留于劳役场的期间,并扩大了没收和征收的范围,同年颁布了󰀁国防保安法󰀁、󰀁维持治安法改正法律󰀁,次年通过了󰀁战时刑事特别法󰀁。

1945年二战结束,日本战败投降,二次大战对日本产生深远影响,尤其是战败投降加速了日本的现代化,而且美国对日本的占领导致日本对英美法系热情学习和大力吸收。在占日美军的压力下,󰀁日本国宪法󰀁于1947年开始实施。由于当时的历史条件决定了其受英美法系影响之处颇多。

由于制定了日本宪法,所以迫切需要对刑法进行重大改革,以适应最高法律󰀁󰀁󰀁宪法的精神。虽然全面修改刑法的准备工作尚未就绪,但于1947年的修改,仍然使其成日本刑法史上最大规模的一次修订。

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过多次修改,仍难以适应新的形势以及刑法理论和刑事政策思想的发展,有些新出现的犯罪如关于公害犯罪等只好用单行法规来规定,有些新的刑事政

策思想也只好用一些单行法如少年法等加以反映。

1921年的第一次修订仅改动了一个犯罪的法定刑,即改变了业务侵占罪的法定刑。同普通侵占罪的󰀁处五年以下惩役󰀁相比,业务侵占罪的󰀁处十年以下惩役󰀁整整翻了一倍,究其原因,理论界认为侵占业务上占有的财物,往往破坏了行为人与多数人之间的信赖关系,其法益侵害的范围较广,而且发案率高,总之,是因为业务侵占罪的违法性程度更严

[11](369)

重,才加重其法定刑。虽然计划全面修改现

行刑法,但是直到太平洋战争爆发前的1941年才对刑法进行较大修改。

1941年的第二次修订刑法,是一次大规模地对现有刑法内容上的变动,由于其特定的历史背景,所以其主要是为了适应战时体制的需要,其具体修改内容如下。罪的方面,新设了󰀁危害安宁秩序罪󰀁、󰀁妨碍强制执行罪󰀁和󰀁妨害拍卖、投标和非法协议罪󰀁,加强了失火罪、公正证书原本不实记载等罪,将贿赂犯罪的犯罪类型具体化并提高法定刑;刑罚制

󰀁责任编辑󰀁孙界丽󰀁

ABriefHistoryofNeotericReformsonCriminalLawinJapan

ZHANGMiao

(NingboCollegeofScienceandTechnology,ZhejiangUniversity,Ningbo,Zhejiang,315100,China)

Abstract:Criminallawisofvitalimportanceinanation.JapanhasexperiencedgreatchangesafterMeijiRestora󰀁tion.Tokeeppacewiththesocialchanges,severalreformshavetakenplaceinJapanesecriminallaw.BytheendofWorldWarII,severalreformshadoccurred,whichembodiednotonlythepassivenessoflegalsystemduringthedevelopmentofsocietyinJapan,butalsothestrongindependence.KeyWords:Japan,reformofcriminallaw,moderntime󰀁

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